许小军：刑事案件律师程序之辩为什么如此难采信

近期，笔者办理一起未成年犯罪上诉案件，经过会见、阅卷发现侦查机关存在诸多的违反法定程序行为，于是依法向法院提出了非法证据排除等多份法律意见，法院决定开庭审理。

　　开庭过程中，检察员向法庭提交了侦查机关出具的《情况说明》，旨来证明其程序合法性，辩护人依法对该《情况说明》的合法性、真实性等进行了质证。法庭辩论中，检察员发表意见时也认为一审法院量刑过重，建议二审法院改判，判处三年以下或者可以缓刑，但二审法院并没有对量刑意见予以采用，同时对于辩护人提出的辩护意见也是不予采信，案件维持原判。

　　笔者今天行文，并非是对法官有何批评之意，维持原判，就是法官与辩护人之间对“程序正义”与“结果正义”的认知不同而已。但笔者始终认为：刑事辩护工作焦点也正随着程序正义理念在我国的发展，由实体性辩护倾斜向于程序性辩护，这也将会成为我国依法治国建设中辩护制度发展的基本趋势。

　　清末沈家本有言：刑律不善，不足以害良民;刑事诉讼律不备，良民亦罹其害。可见，清末时期程序正义的重要性就得以认可。

　　重实体、轻程序是我国曾经的刑事审判中较为突出的问题，司法者过分的强调“宁可错判、重判，不可漏、不能轻”的传统思想，自然也就会忽视公民基本权利保护的法律价值取向。但在依法治国时代的今天，还有某些司法工作者在当程序正义与实体正义发生矛盾时，依旧还会自觉或不由自主地选择偏向实体公正的一边，这种固有的思想在脑海里根深蒂固，其根本原因主要是：

　　一、司法人员思想观念的问题。一部分司法人员官本位思想严重，存在权力意识和传统诉讼观念，只注重的公权力的行使，而忽视对诉讼参与人，包括辩护律师诉讼权利的保障。他们总是天然的认为，被警察抓的人，总是有一些劣迹的，只要能够查处犯罪分子，追究犯罪行为，即使程序上存在一些不当，那也不为过，至少惩罚了犯罪就实现了实体真实。

　　其次，对国家公权力的过分信任，对律师辩护职能的偏见。无论是行使侦查权的公安机关、行使公诉权的检察机关，还是行使审判权的人民法院，它们都是代表国家行使权力的机关，习惯上被统称为“政法机关”。我国司法的一体化和同质性决定了“三机关”具有“兄弟般”的亲和力，因此控诉证据和控方意见更容易被法官所接受。

　　与此形成对比的是，律师被视为异己的力量，代表的是个人利益，是站在国家的对立面“替坏人说话的人”，甚至被丑化为“唯利是图”的商人、“受人钱财，替人消灾”的“讼师”。

　　律师先天的职业属性决定了其辩护活动缺乏伦理上的正当性，不易为法官和社会公众所理解，因此极易受到国家公权力的排斥。实践中，法官普遍存在着“重公诉、轻辩护”的思想，更愿意相信追诉机关的意见，对辩护意见往往缺乏应有的重视。例如，对律师提出的排除非法证据的辩护意见，即使律师提供了一定的证据和线索，法官也不会举行专门的听证活动进行认真的调查，往往仅凭侦查机关或办案人员的一纸“情况说明”就轻易否定了“非法取证”的辩护意见。

　　二、刑事辩护制度层面的问题。刑事程序法治是规则之治，程序规则的明晰性、可操作性、结构合理性是衡量程序科学性的重要指标。(引[美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的争执秩序》，上海世纪出版集团，2009年版，第10页。)然而，我国律师参与刑事辩护诉讼权利不能充分得到保障，现行《律师法》中关于律师权利的条款较少，限制律师权利、规定律师责任的条款占比较大，加之《刑法》第306条规定是辩护律师头上悬着的“一把达摩克里斯之剑”。可能导致律师无端受到追究刑事责任的威胁，这也就是众多辩护人在办理刑事案件过程中，遇到有利于被告的证据，都会小心谨慎调取该证据，因为，取证稍有不慎，便会引火烧身。立法制度层面缺乏对辩护律师行使诉讼权利的具体保障措施，导致律师很多时候不得不望而却步。

　　其次，我国宪法和刑事诉讼法均规定“公、检、法三机关在刑事诉讼中应当分工负责、互相配合、互相制约”，即配合制约原则。这一原则所体现的刑事司法关系不是以控、辩、审三方组合为特征和基本构架的诉讼关系，而是一种国家权力运作的线型关系，强调国家机关权力的互动，个人权利在这一结构中缺乏地位，代表个人权利的诉讼辩护人，其积极的诉讼作用难以确立。从而导致法官不重视辩护律师的辩护意见，形成“你辩你的，我判我的”这样一种司法现实。

　　再之，政治倾向的刑事政策可能大于法律规定，也就是说审判者可能无法主宰案件的去向。我国的刑事判决虽然是以合议庭或独任审判员的名义代表人民法院作出的，然而，这些在法庭上聆听审理的人并非享有裁判的最终决定权，其背后的各种组织——享有审判权的和不享有审判权的才是裁判结论的真正决定者。比如说，法院审委会，审委会委员一般并不直接参加庭审，仅凭在有限时间内听取主审人对案情的口头汇报，通过会议的形式秘密作出决定。辩护律师既没有权利也没有机会当面向其陈述辩护意见，当然也无法通过有效辩护对案件的最终决定者施加任何影响，唯一的希望寄托在主审人汇报时对辩护意见的“厚爱”和“美言”上，通过这种间接方式来影响审委会的观点。

　　另，上下级法院之间的疑难案件请示汇报制度也是司法实践中流行的一种“审判分离”的裁判方式，当下级法院遇到拿不准、吃不透、定不了的案件时，通常会把独立的审判权拱手交给上级法院，寄希望于上级法院指点“迷津”，给出结论，然后遵照执行。在后来的庭审中，即便律师提出了正确的辩护意见也难以动摇上级法院已经给出的结论，因为不采纳律师的意见并不需要承担任何不利的后果，但要无视上级法院的“权威”，胆敢违反上级法院的“指示”，将会面临诸如案件被发还改判、目标考核和错案责任追究等不利的后果。

　　最后，政法委协调处理案件的机制使案件的判决产生于协调的结果，更多的是考虑案件以外的因素，而非案件本身的事实和法律问题。尤其是在当地社会影响大、舆论反响强烈的案件，以及公、检、法三家意见发生重大分歧的案件，地方党委(政法委)往往会通过召开“三长会”的方式进行协商决定，他们优先考虑的是案件处理的政治效果和社会效果等因素，例如，社会大局稳定、安抚被害方情绪、停访息诉减少上访等等。在这种案件处理机制下，作为民间力量代表的律师相对于强大的政治权力显得何等的微不足道!在流行的政治话语下，律师的声音又显得多么的微弱!(引用《找法网》)

　　笔者认为，程序正义是刑事诉讼程序的独立价值。司法机关如果办理案件过程是公正的，那么结果一定是正义的。这应该也是《刑事诉讼法》制定过程中追求的境界。(文/许小军，湖南君杰律师事务所律师)